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政府部门“文件掐架”,三步走!

1. 文件掐架

法律冲突,暂称文件掐架。不同政府部门或者同一政府部门不同时期的文件规定不一致,实践中是比较常见的。

据小编观察,原因主要有三:

一是与政府部门的监管边界及监管角度有关,文件掐架出现于不同政府部门。举个例子,你问小编啥是国有企业?小编表示不知道!因为国资委、工商总局、发改委等各部门对国有企业的认定不完全一致。这也不能说哪个对哪个不对,毕竟每个监管主体都有其相应的监管角色。所以,你给谁看的很重要。

二是与文件制定的背景有关,文件掐架出现于同一部门的不同历史时期。举个例子,外商投资企业设立经历了全面逐案审批、备案制与审批制相结合且自贸区内外有别、特别管理措施等几个阶段;再比如保险资金投资A股上市公司,由原来的野蛮人变为鼓励入市等。所以,你看啥时候的很重要。

三是与制定者的认识有关。毕竟用抽象概括的文字表述时刻在变的纷繁复杂的社会关系并不是一件容易的事儿,认识错误、认识不清、表达不准也属常情。另外,政府每年制定、修订那么多文件,有些在后制定的文件会对在先制定的文件条款做改动,后来在先制定的文件修订时忘记哪个条款改过了,于是冲突就产生了,这个我们也是遇到过的。

对于文件掐架,碰到上面第一种和第二种情况还好说,碰上第三种就不大好办,因为我们不是规则制定者,我们并不知道立法者是怎么想的。

有没有啥办法呢?这是个很难回答的问题。小编在工作中,会查询检索各类法律法规及规范性文件,也常有文件掐架时的困惑,下面通过一个例子,聊下小编遇到此类问题时的一点想法。

2. 举个栗子

根据我们所学法律理论,解决法律冲突时的一般解释路径是上位法优先于下位法、特殊法优先于一般法、新法优先于旧法。

上位法一定优先于下位法吗?可能不一定。如去年的最高院作出的保险公司股权代持无效案即为一例。

遇到文件掐架,从长计议可能更稳妥,搞清楚案涉文件的来龙去脉、历史背景、是实操情况。举个例子,上市公司能否为参股公司提供担保?

小编在检索中发现,证监会公告[2017]16号文件与证监发[2005]120号文件不一致,前者说上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保,后者说对股东、实际控制人及其关联方提供的担保的,应当经股东大会批准。也就是,前者说不能,后者说能,到底能不能?怎么整?

第一步:内部着手,通读文件,探究语境及立法背景。

具体方法:先看文件修订历史、再看文件首尾部分(因为首尾部分通常包含适用范围和冲突条款),再读文件的中间部分。

乍看到两个文件,可能第一反应是同一个部门制定的规范性文件,从新!第一反应不一定靠谱的。

检索[2017]16号文件发现,这个文件早在2003年便制定了,这次是修订版;对比两个版本,发现变化不大,上述条款并未变动。

通读[2005]120号文件发现,文末冲突解释条款有明确规定,[2017]16号文件与我不定的,以我为准。

那么,问题是不是解决了?适用[2005]120号文件呗,符合内心的倾向答案。不够100%说服力啊,万一人家说新法优于旧法,再拿出一堆你没想到的理由怎么办....

律师讲究严禁,非诉律师尤甚!于是,搜下有没有[2017]16号文件官方解读,查询无果!通读[2017]16号文件发现,本文件几乎通篇是针对上市公司控股股东的,也就是说,本文件立法目的是限制控股股东侵害上市公司利益的。那么市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方....,这里的其他关联方宜做缩小解释,即上市公司参股、控股股东控股或实际控制的关联方。

解释归解释,谈不上石锤!继续第二步....

第二步:外部着眼,检索证监会、交易所相关文件,全面了解规则倾向。

国家对上市公司实施的是强监管,上市公司不当对外担保可能损害股东和公司利益,很多监管文件都会涉及;而且除了证监会的文件,交易所也会有各种规则、指引、备忘录等进行规范。

不出所料,深交所和上交所的股票上市规则、信息披露业务备忘录格式都有提及,且与[2005]120号文件规定一致。

内外印证,似乎可以画上了句号....

还可以有第三步,即实操是怎样的?

第三步:立足实操,查询近期上市公司相关案例。

因为上市公司股东大会或董事会的对外担保是要披露的,不妨查一查。

检索上市公司为参股子公司担保的案例,果真有,还不少,且未提到[2017]16号文件。

内外呼应、实操印证,这下是否可以石锤了?

不是的,天下石锤之事甚少,今天的科学原理都可能成为明天的谬论,非诉律师讲求啥,勤勉尽责+严谨!

所以,在出具意见陈述结论时,不妨建议下客户,谨慎起见,可再咨询下交易所....